每年的4/26是世界智慧財產權日，今年世界智慧財產權組織(WIPO)定的主題是「數位典藏：文化重現」(Digital Creativity: Culture Reimagined)配合這次的主題，國立故宮博物院與中華保護智慧財產權協會共同舉辦了「博物館館藏創新運用與智慧財產權保護與管理」的座談會。
故宮一直以來保存文物不遺餘力，對於古字畫，各博物館通常會運用拍攝的方式將古字畫數位化保存，或是將圖片進行授權或運用。然而，這些古字畫多半已經超過了著作權的保護期限(著作人死後五十年)，落入了公眾領域(public domain)，那再次拍攝的著作可否擁有著作權？問題在於，著作權保護的是「原創性」，該著作必須有獨立創作而沒有抄襲情事，且必須是人類精神上的創作，可以展現出作者的個性。
數位典藏會根據利用的目的不同有不同的呈現方式與拍攝手法，若是研究使用，拍攝的方式會以「原物重現」為目標，若要開發文創產品，則會將攝影作品作特殊處理以達到「美觀或感情的呈現」。這些進一步重新設計和拍攝的攝影作品可否符合「原創性」的條件可以受到著作權的保護，一直是世界各國的博物館共同面對的問題。
拍攝文物技術及研究過程
講座一開始，故宮博物院便介紹了將書畫類文物進行拍攝的流程：包含
- 故宮研究並購置可專門用來拍攝文物的照相室及器材
- 確認要拍攝作品的大小、尺寸並討論拍攝重點
- 因為有些字畫比較大，會事前製作分鏡腳本以符合細節呈現的精緻度
- 拍攝時要維持作品平順及完整，需使用拉線、抽風機或特殊器材固定
- 拍攝時針對原圖的狀況做不一樣的燈光選擇、設定和打光
- 拍攝完成做顏色校正和調整
故宮認為，攝影團隊在對於拍攝文物的研究和基於獨立思維所作的創作出的作品，應該具備原創性，可以受到著作權的保護。不得任意抄襲使用。
根據這些拍攝過程，可否認為故宮的數位典藏有著作權？
這次講座請來產、官、學界許多赫赫有名的人士，包含台大謝銘洋教授、政大馮震宇教授、智財法院林洲富法官、勤業國際專利商標事務所賴文平所長、及大成律師事務所的台灣及大陸所的葉玟妤律師及余力律師，到底這些人怎麼說的呢？
學界看法
首先，謝銘洋教授認為，台灣的司法實務上在認定攝影著作是否有原創性，採取比較嚴格的態度，理由可能是因為著作權有刑事的規定，若輕易認定攝影作品具有著作權，未免過於嚴苛，因此傾向用高標準來認定原創性。單純忠實於原物的攝影作品，只能算是紀錄，因為沒有作者的創作，很容易被認為沒有著作權(編按：意思就是就算抄襲也沒關係，沒有著作權，何來侵權？)。總括來說，攝影著作可否有著作權保護，謝教授認為若拍攝時有人的精神力和判斷力介入，就應該讓作品有原創性而受到著作權法保護。謝教授也補充，德國法上有著作鄰接權的規定，鄰接權保護的是著作人對作品所花費的心力，就算作品沒有原創性，仍然受到保護。
馮震宇教授則舉美國法為例，美國法要求著作必須有原創性(originality)為要件，但怎麼判斷原創性仍然是個案認定，以1991年Feist v. Rural Telephone Company案件為例，裡面有一個「揮汗理論」，意思就是就算很辛苦的完成了拍攝(跋山涉水、守候多時之類的？)，但是若沒有「些許創意的火花」和「獨立完成著作」兩個要件，攝影著作依然不能受到著作權的保護。因此，若僅是忠實呈現原物而沒有對攝影進行特殊的設計，便難以主張有著作權保護，而是否有特殊設計，就是在法庭上舉證的問題。不過站在管理的角度，就算沒有著作權保護，故宮仍然可以用契約約束授權的對象，即使實際上沒有著作權，用契約依然可以對該典藏作品的使用加以規範。
實務界看法
智慧財產法院林洲富法官則認為，著作權是否具有原創性，應該要個案認定，原則上不適合用太高的標準，才能達到保護的目的。而故宮因為採取政府主導模式，其所擁有的商標權或著作權是國有財產，但受限於政府機動性較一般企業薄弱，是否有其他發展可能，可以討論。
除了攝影著作外，這些文創品還涉及編輯著作，由故宮選擇特定美術著作加以編排，可以獨立受保護，若將這些美術著作重新整理、印刷，故宮也可以擁有製版權。可惜的是，觀察最近的侵權狀況，因為多發生在大陸，若在大陸提起訴訟，恐怕也難以適用台灣法律進行保護。
賴文平所長則認為，攝影作品的著作權會和前面說的差不多，將爭議原創性問題，但是大陸法上可能不會認為這是一個攝影著作，而認為僅是一種「複製權」，這表示在大陸法上可能無法受到著作權法保護，必須另覓反不當競爭法第二條尋求保護。
“中國反不當競爭法第二條：本法所稱的不當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序之行為。”
雖然在中國的請求很困難，但是若想主張這些數位典藏有著作權，還有一個隱藏地雷需要處理。故宮的公開文件「故宮器物數位化技術」第25頁有提到，故宮的數位化(書畫轉平面)是以「真實複製」為目標，這樣的規範可能會被認定這些攝影著作，並沒有原創性。若可以改成「接近真實複製」，為了達到這樣的目的，攝影師便需要巧思設計，較容易主張有著作權。
大成律師事務所上海所的余力律師則除了再次強調著作權的保護必須要能強調作者個性，另一方面，余律師認為著作權保護有鼓勵傳播和創作的目的，台灣的故宮博物院若認為這些數位典藏應該有著作權，到底會限制傳播？或是會鼓勵傳播？白話來說就是，若保護這些典藏，會不會減少人們來故宮看真品的意願，或是可能會讓大家更知道原來故宮有這些寶物，應該更願意接近故宮？
台北故宮雖然在中國有申請商標，但是只要涉及「國立台灣故宮」會因為政治因素及與北京故宮的混淆誤認而難以通過，若要解決這個問題，台灣故宮可能要思考是否透過其他方式或名字來申請。
在智慧財產權保護這方面，余律師認為，雖然不能主張著作權，但是「精確複製」可以作為台北故宮的品牌利基，故宮所出的真品，應該是依照故宮標準所做的真品。因此，一但有人用「仿台北故宮複製」或使用仿冒的方式，便可以對仿冒者主張反不當競爭法。他建議故宮和大型的平台合作(例如淘寶)，使大陸人有取得真品的管道，並把這個複製的標準和商標作品牌的建立，將有助於故宮維護自己的權利
筆者認為，鼓勵創作絕對是著作權的保護的重要目的，但是鼓勵傳播？可能不見得。傳播與否畢竟是著作權人自己可以決定的權利，著作權保護的是著作權人可以「選擇」要不要傳播和如何傳播。因此用這個理由來駁斥攝影著作的著作權，可能有討論的空間，而大陸也正針對著作權法進行修法，或許未來會有不一樣的討論契機。
Cover photo credit：Nomad YC@flickr(CC BY-NC-ND 2.0)
