印象中第一次看到「抽錢蛋糕」是在抖音，具體時間是什麼時候已不可考。前幾天在收到諮詢時，是個人點心工作坊的臉友提出疑問，他指出，自己最近也有做這種蛋糕，但有好心人提示他：
「已被申請專利了，已經證實是不能販售的，只能教學，這個蛋糕因為有專利權。」(詢問的原文)
我的第一個念頭是：「這麼特別的結構，如果真的是最原始的發明或創意，應該要受保護啊！」但諮詢者發給我看他取得的相關資料後，我就不免心生疑問了，看起來，這個在台灣取得的專利權，其申請日讓我覺得有問題。
我想，如果我再進一步追下去，應該可以再找到多一點、更完整的資訊，所以我從智慧財產局的專利資料調了完整的專利公報本來詳閱(以下簡稱「該專利權」)。
『從專利公報中可以看出什麼？』
一、專利權類型：
目前專利權類型有三種，分別是「發明專利」(需通過實體審查)、「新型專利」(通過形式審查/是否取得新型專利技術報告)、「設計專利」(需通過審體審查)，該專利權取得的是「新型專利」。
依台灣目前有關「新型專利審查」的審定，這個專利權是在「通過形式審查」並取得「新型專利」的階段，再進一步而言，該專利權雖然已取得「新型專利」，但因為尚未作過「新型專利技術報告」，所以是否真的符合「新穎性」、「進步性」等要件，尚不可得知。
這意味著，專利權人在現階段即便發現有其他第三人依其專利範圍內容進行實施(製造相同產品)，依專利法之規定是「無法直接提出警告」的，但直接提出侵權訴訟則不受此限。
二、 專利申請日(專利提申請當時的日期)：
1. 申請制度:
目前專利權取得要件的相關規定中，主要是採「先申請主義(制)」，這是很重要的關鍵，例如:有兩個不同人就是那麼巧的構思相同的技術手段內容，並想據以提出專利申請以取得專利權，假設最終結果都能核准，那麼只能准「先提出申請的那一件」。
2.審查要點:
專利申請案在進入審查階段後，審查委員審查「新穎性」、以及「進步性」的時間基準日就是「申請日」，也就是以申請日為基礎，如果審查委員找到「在申請日之前即有相同的技術手段內容被公開的「證據」(例如:文獻資料、公開展示、廣告等)」，那麼，這個申請案就有可能因為以下兩種情形之一而駁回申請案：
(1). 喪失新穎性(在同一份資料中即已將「申請案內容完全揭露」)。
(2). 不具進步性(同一份資料中、或由多份資料組合即可輕易推導如同申請案之技術手段內容)。
3.專利公告日：
具備可以執行「專利權」的起始日。
4.其他當然還包括一些基礎資訊：
例如申請人、申請時是否有代理人(或專利師)等，別小看這些基礎資訊，通常有助於判斷一些細節。
5.說明及圖式：
可以供查詢人快速了解該專利權的具體內容與細節。
6.專利範圍：
組成這個專利權的「保護範圍」，可用以判斷其「保護之所及」，反過來說，可以藉以判斷自己的產品是否有侵害人該專利權的可能性。
『為什麼新型專利僅須通過形式審查即可取得專利權？』
依照專利法之規定，要取得「發明專利」之專利權，申請案在審查時必須符合審查基準所規定的「產業利用性」、「新穎性」、以及「進步性」三個要件；這個「實體審查」的過程主要是由審查委員依申請日為分界，大量檢索申請日前的相關技術領域資料(一般會以各國專利局的專利資料庫、論文系統為主)，然後再逐一比對及分析，以確認申請是否有違反前述要件的情況，如果有，即會發出「審查意見」予申請人，申請人可以提出「申復」(說明)，最終再由審查委員做出核准、或核駁之處分。
而這樣的審查過程，通常需要較長的時間(平均時間12~18個月/目前有較快的趨勢)，而這樣的情況，對於專利申請人較為不利，因為相對應的技術手段有可能因為應用在產品或服務系統中，而有「很快就公開在市場上」的情況，假設在公開後但又尚未取得專利權之前，即被第三人所應用，此時專利申請人根本無法提出任何反制措施，相對而言也就無法受到專利法之保護。
新型專利在第一階段僅需通過「形式審查」(符合基礎申請要件即可)，即可先取得「新型專利」之專利權：
1. 提早專利權的生效時間：
在不違反形式審查要件的情況下，新型專利取得專利權的時間約莫在提出申請後6個月左右，這個折衷的做法，是假設申請人所提出的申請案是符合「產業利用性」、「新穎性」、以及「進步性」三個要件，所以先給予「專利權」，如此可以讓申請人盡早在受有「專利法」的保護下公開其技術手段及內容，同時因為技術的公開，自然也有助於科技進步、產業發展等優點。
2.新型專利技術報告之必要性：
未來如果真有第三人對於該專利權有侵權的爭議發生時，為了衡平權利人與「疑似侵權人」之間的權益，如果專利權人欲以「提出侵權警告」為初步作為的話，必須要先申請「新型專利技術報告」，取得前述報告後，才能據以提出警告，但如果是直接提出侵權訴訟則不在此限；不過如果在未取得「新型專利技術報告」的情況下，也是非常不建議專利權人直接就提出訴訟。
3.「新型專利沒用」根本是誤解:
無論申請的是「發明專利」、 或是「新型專利」，其考量及佈局思考均應該要有一定的要求，這是假定如果申請專利是以「保護」為目標，那麼即便是申請「新型專利」，其在申請之前所做的分析及判斷及應該要比照「發明專利」，也就是說在做「專利申請之檢索」時，其標準仍等同於「發明專利」之標準，這樣才能有機會在「新型專利技術報告」提出後，取得好的評等(結果代碼為「6」)。
其實非常建議「純結構」組成的案件、產品生命週期不超過三年的，都可以考慮以申請「新型專利」為優先考量。
『收到「專利侵權警告」怎麼辦？』
專利侵權方通常的處理程序
1. 確認「專利權」內容：
(1). 判斷專利權之有效性:從該專利權的基礎資訊先判斷，例如專利權是否存在？專利權人的警告程序是否有違反專利法規定？
(2). 有無舉發(撤銷)該專利權之可能性:透過專利檢索預判該專利權是否有被撤銷的可能性？例如是否存在可讓該專利權不具新穎性、或不具進步性的原因。
2.「專利侵害鑑定」：
主要是為了確認「疑似侵害物」是否真的有落入原告「專利範圍」的情況，以擬定因應策略；若在已經收到專利侵權警告的情況下，如果判斷產品未落入該專利權範圍，仍建議應該要回覆原告後，等待後續原告出招。
3.假設確定為落入原告「專利範圍」:
(1).提出「專利舉發」：一般會在訴訟前即向智慧財產權局提出，此舉主要是尋求是否有存在於該專利權之專利申請日前即已公開的資料，以證明該專利權不具「新穎性」、或不具「進步性」，如果有，則有機會撤銷該專利權(由智慧財產局審查)。
(2). 主張「專利權無效」：一般是在訴訟中提出，方法同上，差別在於該專利權是否無效，是由法院判斷，目前台灣的智慧財產權法院配有「技術審查官」輔佐法官進行「有效性」判斷；如果，專利權在法院被判定為「無效」，則原告之訴就會被駁回。
4.訴訟之外的可能性
不能說人家拿專利權來主張，就是「蟑螂」，這個權利是透過成本置入、正當、合法管道取得的，不服氣，先把「專利權」舉發掉再說。
「舉發」、「專利無效」、甚至是到了「訴訟」階段，對於雙方而言，通常才是花錢的開始而已，如果能在談判中，朝向雙方都有利的可能性方向發展，也許可以共同把市場做大，例如:你手上有三十個專利，我手上有五十個專利，有沒有可能交互授權？網子接網子，就是一張大網子。
『所以，到底能不能做這個「抽錢蛋糕」？』
一、 「專利權」之維權效力採「屬地主義」
如果諮詢者所製作及販售的產品(蛋糕)僅在台灣銷售，那麼只要確認就「抽錢蛋糕」的結構組成、或製造方法、或實體外觀設計是否有人已經取得台灣專利權，如果有，則必須要進一步依前述步驟進行「專利有效性判斷」、「專利侵權鑑定」等程序。
二、 就本案初步判斷
該專利權之申請日為2018/06/14，也就是說如果透過資料查詢、專利檢索，如果有檢索到早於2018/06/14之前的公開資料，足以證明該專利權內容所定義的「專利範圍」早就被完全公開，那麼，就可以證明該「新型專利」之專利權在申請日之前「已喪失新穎性」、或「不具進步性」，那麼就可以初步判斷該專利權應為無效專利。
三、 經檢索結果
- 在台灣的智慧財產局之專利檢索資料庫中，初步未檢索到可供作為證明該專利權不具新穎性、或不具進步性之前案。
- 在網路資料中查找到在該專利權申請日2018/06/14之前，有多筆資料(包含文章、影音)，可證明在該專利權之申請日前，即已經有相同的技術內容完整公開如同該專利權之技術手段內容，例如：
(1). 騰訊視頻2018/5/4「抽錢蛋糕」來咯。
(2). 騰訊視頻2018/05/19「抽钱蛋糕详细做法」。
(3). 百度知道2018/06/08「抽钱蛋糕的做法步骤图，抽钱蛋糕怎么做好吃」。 - 前述的相關資訊內容，均可證明該專利權在申請前，即已經有相同的技術內容被公開揭露，所以客觀判斷，該專利權恐怕得過了「有效性」這關的挑戰，才能有機會向其他人主張其專利權。
- 該專利權現階段並未取得「新型專利技術報告」。
圖片取自:詹豐隆Facebook原文結論:大家目前可以不用那麼擔心侵權問題。
責任編輯:Fina
(本文授權轉載自 詹豐隆，原文刊登於Facebook)
